Tasa de uso del dominio público y comercializadoras eléctricas
En este artículo quiero presentar una de las batallas jurídicas en las que nos embarcaremos en las próximas semanas, relacionada con la tasa por uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público que algunos Ayuntamientos cobran a las empresas comercializadoras de energía eléctrica (entre otros, Vitoria, Castelló, Alacant, Ferrol, Badalona, Palencia, Miranda de Ebro, Córdoba o Tudela).
El punto de partida de esta tasa lo encontramos en el artículo 24.1 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales permite a los Ayuntamientos establecer tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público, en base a unos criterios previstos en dicha norma. En particular, y a los efectos que aquí interesan, el apartado c postula que: "Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas". Y añade que: "A estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de estos.", exceptuando los servicios de telefonía móvil.
Diversas empresas comercializadoras de servicios de telefonía recurrieron dicha tasa, por considerar que no les correspondía a ellas pagarla, sino, en todo caso, a las propietarias de las redes. El asunto llegó al Tribunal Supremo en España, quien planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE. En una sentencia hecha pública el 12 de julio de 2012, el TJUE dictaminó que la tasa española a las comercializadoras de servicios de telefonía era contraria a la Directiva 2002/20/CE de telecomunicaciones, por lo que a partir de entonces, este tipo de servicios quedó exento de las tasas. En la base del razonamiento del TJUE (aptdos. 33-34) está la idea de que no procede imponer un canon por derechos de instalación de recursos a quienes no son propietarias de las redes, cual es el caso de la mayoría de comercializadoras. Esa misma decisión fue reiterada también por el TJUE en un auto del pasado 30 de enero de este mismo año.
El gran reto ahora es lograr que esta aplicación razonable del TJUE respecto del pago de una tasa de utilización del dominio público por parte de las empresas comercializadoras, que no son propietarias de las redes, pueda extenderse también al sistema eléctrico, a pesar de que la Directiva 2009/72/CE de mercado interior de la electricidad no contiene una cláusula idéntica a la de la Directiva de Telecomunicaciones, lo cual permitiría anular la tasa sin ninguna duda.
En ese sentido, los tribunales españoles ya se han pronunciado sobre esta tasa en relación con el sector eléctrico, estimando parcialmente algunos recursos interpuestos por Red Eléctrica de España (véase, por ejemplo, Sentencia ES:TS:2013:5667) y desestimando otros iniciados por comercializadoras de las empresas de UNESA (por ejemplo, Sentencia ES:TSJCAT:2014:5557).
La aplicación de esta tasa a transportista y distribuidoras, que son quienes realmente hacen ese uso directo del dominio público, sin que se aplique a las comercializadoras, no sólo es la solución de sentido común, como sucede con la telefonía móvil, sino que además actuaría como elemento favorecedor de la competencia en el sector de la comercialización. Esto es así porque la tasa puede suponer una gran traba burocrática para comercializadoras pequeñas, que se ven obligadas a liquidar la tasa en un gran número de municipios por valor de unos pocos euros en cada uno. No cabe duda que la recaudación se realizaría de forma mucho más eficiente si quienes pagasen fueran la distribuidora y el transportista de cada zona, que ostentan el monopolio natural sobre la misma.
Para lograrlo, es preciso, una vez más, hacer valer el Derecho Europeo, como ordenamiento jurídico que prima frente al derecho nacional, incluyendo la Ley de Haciendas Locales, invocando tanto la Directiva 2009/72/CE como el principio europeo de no discriminación y las libertades fundamentales del mercado interior.