Recurrir RDL14/2010 directo? El derecho comunitario nos lo permite
Admisibilidad de un recurso contra RDL14/2010
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (TJ) de la Unión Europea, en su famosa sentencia Costa/ENEL reconoció por primera vez la supremacía del derecho Europeo sobre el derecho nacional de los estados miembros de las entonces Comunidades Europeas (El link está en Italiano, la sentencia no está disponible en Castellano). Esta jerarquía va muy lejos: el propio caso Costa/Enel era un recurso de un ciudadano Italiano contra una Ley que nacionalizaba una empresa del sector eléctrico. La ley en cuestión no era recurrible según derecho Italiano, pero aunque en el fondo material del asunto el TJ no le dio la razón al Sr. Costa, en el tema preliminar de la admisibilidad sí que le dio la razón. El Derecho Europeo le otorgaba el derecho a recurrir una Ley Italiana no recurrible para resolver una duda sombre la compatibilidad de dicha Ley con el Derecho Europeo. La lección es que el derecho Europeo no puede verse enfrentado judicialmente a un texto interno nacional, cualquiera que fuese este, sin perder su carácter comunitario. Aplicado a nuestra situación: si el RDL14/2010 en España altera, o pone en juego derechos que surgen del Derecho Europeo se puede recurrir.
Se recurre a través de la justicia nacional, los Jueces de la Union Europea pueden plantear una cuestión preliminar al TJ cuando les surge una duda razonable sobre la aplicación del Derecho Europeo en su país. Cuando contra las decisiones de estos Jueces no existe recurso, los mismos quedarán obligados a plantear una cuestión preliminar, según articulo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Union Europea. La cuestión preliminar será decidida por el TJ y remitido al Juez nacional para aplicarse.
Pues bien, con esto la cuestión de la admisibilidad esta resuelta. La clave está en la duda razonable: Según la doctrina del Derecho Europeo, al Juez se le tiene que plantear una duda razonable sobre la interpretación del Derecho Europeo.
Efecto directo de la Directiva 28/2009/CE relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables
Tenemos dudas razonables de que RDL14/2010 viola derechos otorgados por el Derecho Europeo? Pienso que sí. Articulo 3 de la Directiva 28/2009/CE dice, entre otras cosas: "2. Los Estados miembros introducirán medidas diseñadas efectivamente para garantizar que la cuota de energía procedente de fuentes renovables sea igual o superior a la que figura en la trayectoria indicativa establecida en el anexo I, parte B." y " 3. A fin de alcanzar los objetivos establecidos en los apartados 1 y 2 del presente artículo, los Estados miembros podrán aplicar, entre otras, las siguientes medidas: a) sistemas de apoyo; (···)" Luego la misma directiva dice en su articulo 13, entre otras cosas "1. Los Estados miembros velarán por que las normas nacionales relativas a los procedimientos de autorización, certificación y concesión de licencias que se aplican a las instalaciones e infraestructuras conexas de transporte y distribución para la producción de electricidad, calor o frío a partir de fuentes de energía renovables, y al proceso de transformación de la biomasa en biocarburantes u otros productos energéticos, sean proporcionadas y necesarias." y, "En particular, los Estados miembros adoptarán las medidas apropiadas para garantizar que: (···) d) las normas que regulan la autorización, la certificación y la concesión de licencias sean objetivas, transparentes, proporcionadas, no discrimen entre solicitantes y tengan plenamente en cuenta las peculiaridades de cada tecnología de las energías renovables;" (Resaltado en negritas por mi)
Que son exactamente los sistemas de apoyo.? La Directiva los define en su articulo 2, letra k: "«sistema de apoyo»: cualquier instrumento, sistema o mecanismo aplicado por un Estado miembro o un grupo de Estados miembros, que promueve el uso de energía procedente de fuentes renovables gracias a la reducción del coste de esta energía, aumentando su precio de venta o el volumen de energía renovable adquirida, mediante una obligación de utilizar energías renovables o mediante otras medidas. Ello incluye, sin limitarse a estos, las ayudas a la inversión, las exenciones o desgravaciones fiscales, las devoluciones de impuestos, los sistemas de apoyo a la obligación de utilizar energías renovables incluidos los que emplean los «certificados verdes», y los sistemas de apoyo directo a los precios, incluidas las tarifas reguladas y las primas;"
En España tenemos una tarifa regulada para la fotovoltaica. En el texto Inglés lo llaman feed-in-tariff.
Lo que dice entonces la directiva es que España tiene que adoptar medidas para garantizar el logro de los objetivos Europeos. Si estas medidas consiste en un sistema de apoyo, en el caso concreto de la fotovoltaica España, tarifas reguladas, dichas medidas o tarifas reguladas están gobernados por la Directiva 28/2009/CE a partir del momento en que su plazo de transposición ha finalizado. Esto fue el pasado 5 de diciembre 2010. Si España no transpone la directiva, no se escapa de su aplicación: la jurisprudencia (Van Gend & Loos) de derecho comunitario reconoce la doctrina de la "stand still clause". Esto significa que España no puede adoptar actos jurídicos en contra del contenido de la directiva a partir del momento de su aplicabilidad, e en algunos casos incluso antes, pero esto no viene al caso aquí. Para que una directiva pueda tener efecto directo, la precisión de sus términos, la claridad y la incondicionalidad tienen que permitir anticipar el contenido de la norma nacional (Van Duyn). Analizamos los artículos de anterior párrafo:
La incondicionalidad: "Los Estados miembros introducirán (···)" El texto en Inglés utiliza la palabra "shall". Esto quiere decir que el contenido que sigue es de obligatoria aplicación, es totalmente incondicional.
La precisión y claridad: "las normas que regulan la autorización, la certificación y la concesión de licencias sean objetivas, transparentes, proporcionadas, no discrimen entre solicitantes y tengan plenamente en cuenta las peculiaridades de cada tecnología de las energías renovables" Las palabras objetivo, transparente, proporcionadas y no discriminen son precisas y claras. Sobre todo el término no discriminen es muy claro y preciso, vease la sentencia Marshall. Estos términos son suficientemente claros para ser aplicados al RDL14/2010, para averiguar si dicho RDL es compatible con la Directiva.
La Directiva 28/2009/CE se aplica no solo a los sistemas de apoyo disponibles para instalaciones que entraran en operación a partir del 5 de diciembre, sino también a las modificaciones posteriores de su fecha de entrada en vigor a sistemas de apoyo en vigor para instalaciones anteriores de su fecha de entrada en vigor. Si el Reino de España modifica los derechos concedidos a dichas instalaciones con posterioridad del 5 de diciembre 2010, lo tendrá que hacer respetando las normas en vigor en tal momento para dichas instalaciones, porque afectan a los procedimientos de sus autorizaciones, certificación y concesión de licencias.
La duda razonable que plantearía entonces al TJ es si el Reino de España garantiza que las normas recogidas en RDL14/2010 son objetivas, transparentes, proporcionadas, no discriminen entre solicitantes y tengan plenamente en cuenta las peculiaridades de cada tecnología.
Discriminación entre solicitantes
El RDL14/2010 en su disposición adicional primera trata diferente a proyectos con diferentes condiciones de radiación. A continuación, la disposición transitoria segunda de RDL14/2010 de repente trata igual a instalaciones con diferentes condiciones de radiación. Esto es claramente una discriminación entre solicitantes del mismo régimen remunerativo. Un duda razonable sobre la aplicación del artículo 13 apartado 1, letra d de la directiva.
La motivación de RDL14/2010
Es más, el recorte retroactivo en sí a las instalaciones que perciben la retribución del RD661/2007 en si me parece no proporcionada y no objetiva. El recorte está mal motivado.
Ilustración 109 del Estudio sobre el efecto macro económico de los renovables en España. Evolución comparativa del déficit de tarifa, la prima recibida por las renovables y la penetración de éstas en el sistema eléctrico nacional. Fuente: Situación de las Energías Renovables (Ministerio de Industria, Turismo y Comercio), CNE
El Estudio sobre el efecto macro económico de los renovables en España, que encargo APPA a Deloitte lo demuestra claramente: no hay correlacion ninguna entre el deficit tarifario y las primas fotovoltaicas. El RDL14/2010 podría haber recortado la retribución a cualquiera en el sistema electrico. Lo ha hecho a la fotovoltaica arbitrariamente y disproporcionalmente. Podría haber eliminado cualquier otro elemento del sistema eléctrico Español. Como dicho: nada de criterio objetivo ni de proporcionalidad. Una duda razonable sobre la aplicación del articulo 13 apartado 1 de la directiva.
Discriminación en el acceso al sistema eléctrico. Es una duda también razonable, pero muy complicada para razonar.
Que es el objetivo de una tarifa regulada? Que el inversor puede predecir exactamente cuál sería su retorno durante la vida útil de su instalación, conociendo la radiación y el rendimiento técnico de su instalación. Esta retribución se fija por ley para que sea inalterable. Porque? Porque así los promotores de las instalaciones fotovoltaicas pueden obtener un Project Finance". En que consiste el Project Finance"? Consiste en convencer al banco que el derecho que tenemos a la tarifa es igual de seguro que dinero en metálico. Sólo por esta razón el banco da un préstamo al proyecto, únicamente garantizado por el derecho de percibir la tarifa.
Hay otros que financian sus proyectos no con Project Finance", pero con balance finance, muy típicamente a través de una operación de structured finance. A que viene esto? En una operación de structured finance el promotor desembolsa todo el capital requerido por el proyecto con fondos propios. Una vez que su instalación esté operacional, se refinancia, con el balance con los demás activos del promotor como colateral para el banco. De este modo se consigue mejores condiciones de financiación.
Hay otra diferencia entre los dos anterior mencionados modos de financiación: el éxito de un proyecto financiado en la primera modalidad prospera con la seguridad de la tarifa asegurada por ley, mientras se puede ir fácilmente a la bancarrota si se modifica dicha tarifa. Los proyectos financiados en el segundo modo son menos susceptibles de fluctuaciones en la tarifa, ya que están respaldados por muchos más activos, y gozan de menores gastos financieros.
La pieza central de la tarifa regulada es que está regulada. Las plantas fotovoltaicas tienen esta tarifa porque sin ella nunca se hubiesen construido. Si la tarifa hubiese tenido que permitir fluctuaciones, se tendría que haber diseñado como prima a precio de mercado. Pero no se ha hecho así.
A qué viene todo esto? Pues tengo una duda razonable sobre la aplicación de articulo 13.1 letra d de la directiva "no discrimen entre solicitantes y tengan plenamente en cuenta las peculiaridades de cada tecnología de las energías renovables": si el Reino de España baja la prima a las fotovoltaicas con retroactividad, discrimina contra los pequeños productores de Energías Renovables que tienen sólo una, o pocas instalaciones? Son estos los que se financian con Project Finance, y son estos que son nuevos en el sistema eléctrico. Casi no dudo que el Reino de España está legislando a favor de las grandes compañías eléctricas del país, y en contra de la generación distribuida. No estoy diciendo que las grandes eléctricas hayan pedido esto, estoy diciendo que el efecto de este RDL14/2010 es este, para los proyectos existentes hasta ahora.
Un efecto futuro, por ser el Project Finance únicamente garantizado por el derecho de percibir la tarifa, con la falta de credibilidad que generaría este RDL14/2010, teniendo plenamente en cuenta las peculiaridades de la tecnología fotovoltaicas, para los pequeños productores, ergo la generación distribuida, dicho RDL puede dificultar muy seriamente la obtención de Project Finance. Esto es una discriminación incubierta de solicitantes.
Tengo dudas razonables sobre si el Derecho Europeo no debería prohibir de completo la introducción del recorte del perfil horario de las instalaciones fotovoltaicas con una tarifa legalmente atribuida en el momento de entrada en vigor del RDL14/2010.
Conclusión
Este post es on boceto, falta añadir mucha jurisprudencia y los temas se tienen que trabajar y refinar mucho más todavía. Seguramente algunas de las dudas expuestas resultarán en ser simplemente esto, pero estoy convencido de que otras podrán resultar en la aplicación del Derecho Comunitario.
Lo principal que hay que tener en cuenta del efecto directo de una Directiva no Transpuesta es que si obtenemos una sentencia, esta sólo será ley para los que la obtienen. Los que estáis afectados por este RDL no dudéis en contactarnos, si recurrimos en grupos habrá más peso y menos coste en el asunto. Nosotros nos brindamos para recurrir este RDL en vuestro nombre, hemos abierto una cuenta de email para este asunto: recursoRDL@holtropslp.com. Si sois abogados llevando recursos para afectados no dudéis en contactarme pare unir criterio.
De todos modos invito a todos hacer comentarios y críticas a este post, así mejoraremos el argumento.