Notas sobre la conferencia de 12/11/12 en el ICAB

Ayer día 12 de noviembre se celebró una conferencia en el colegio de abogados de Barcelona sobre la situación actual de la regulación de las instalaciones fotovoltaicas (convocatoria aquí), que tuvo como ponentes al (todavía) secretario del Consejo de la Comisión Nacional de la Energía, D. Mariano Bacigalupo Saggese, al Catedrático de de Derecho Administrativo D. Joaquim Tornos Mas de la Universidad de Barcelona y a nuestro compañero Piet Holtrop.

Sin perjuicio de los comentarios que Piet vaya a hacer sobre sus impresiones, lo que sigue es la transcripción de las notas que tomé anoche durante la sesión.

Mariano Bacigalupo Saggese

La intención del ponente es hablar del “futuro regulatorio” tras el RD Ley 1/12

Hace una breve referencia a los recursos de inconstitucionalidad presentados por Galicia y Extremadura, parece por la prensa que se basan en discriminación (aunque en intervenciones posteriores se vuelve a referir al asunto y precisa que estos recursos se basarán más en temas competeneciales Estado – CCAA que en temas de fondo como la discriminación).

Plantea dos cuestiones sobre su tema:

1.- Se plantea si es una moratoria económica o es una moratoria tecnológica, y como subcuestión o cuestión derivada de la anterior, si las instalaciones afectadas por la moratoria podrían ser retribuidas a precio de mercado.

El ponente concluye que no hay moratoria tecnológica, sino meramente económica, por las siguientes razones:

a)      La cuestión de si una planta FV podía entrar en funcionamiento sin inscripción en el registro especial ya se podía plantear antes del RD Ley 1/12 y se respondía afirmativamente en el artículo 11.6 del RD 1578/2008[1] al establecer que “en tanto en cuanto no sean inscritas”, recibían precio mercado.

b)      El RD 1003/2010 al crear una subsección (DA 2ª) denominada Registro de régimen especial sin retribución primada “rompe con la disyuntiva entre régimen especial y régimen ordinario” y crea un “tertium genius”

Y aquí el ponente añade de pasada un comentario que no me quedó del todo claro pero que se formuló más o menos del siguiente modo, y si es como lo entiendo podría apuntar a la previsibilidad: “si ya había restricciones para las inscritas (2009), cómo no era previsible la restricción para las no inscritas?”

COMENTARIO ahora creo que me queda más claro: es un argumento de cara a una posible alegación de infracción de la confianza legítima en recursos contra el 1/12.

Conclusión: por todo ello no hay moratoria tecnológica puesto que las instalaciones FV pueden seguir operando, eso sí, a precio de mercado

COMENTARIO lo cual es coherente con la idea que luego expondría acerca del alto grado de madurez de la FV y su aproximación al precio de mercado…

2.- Se plantea si una instalación FV que continua, por razón de la moratoria en el régimen ordinario, puede rengancharse al régimen especial una vez se levante la suspensión a los incentivos.

Según el ponente esto sería un “foco de incertidumbre regulatoria”. Parece que habría posibilidad de rengancharse en base a lo dispuesto en la DA 3ª del RD 1003/2010, que así lo preveía[2].

Remacha el argumento explicando que el artículo 3.4 del RD 661/2007 sólo veda el cambio de régimen ordinario a especial, pero no contempla el cambio de especial (sin prima) a especial (con prima).

Termina la intervención aludiendo al alto grado de madurez de la FV y su aproximación al precio pool.

 

Joaquim Tornos Mas

La intervención del catedrático se centró en la incidencia del marco regulatorio en el sector FV y la interpretación de los tribunales sobre el poder regulatorio.

Recuerda brevemente las dos normas más controvertidas, 1565/2010 y 14/2010 para remarcar que en cualquier caso y valoraciones jurídicas a parte, han supuesto una limitación a las expectativas de los productores.

Pasa a analizar la resolución que el TS ha dado a la problemática jurídica planteada por esta “alteración de las reglas a mitad de partido”, con el estudio de los siguientes puntos:

1.- Retroactividad: recuerda que el informe de la CNE 3/2007 ya afirmaba que la norma no se puede petrificar, pero que la modificación debe ser realizada con garantías.

Tornos considera que este informe adoptaba un criterio de oportunidad en su consejo al Gobierno, que vendría a ser un criterio más economicista que jurídico, y que en cambio la doctrina del TS ha adoptado un criterio de “juridicidad estricta”.

Recuerda por todas la STS de 26/6/2012 dictada en el recurso contra el RD 1565/2010.

2.- Seguridad jurídica: señala Tornos que el único criterio al que se sujeta la doctrina del TS para entender cumplido el principio de seguridad jurídica es únicamente el de la rentabilidad razonable de la LSE 54/97

3.- Confianza legítima: según Tornos la doctrina del TS en el fondo se limita a decir que estos cambios eran previsibles.

Añade igualmente que la doctrina del TS sobre la rentabilidad razonable hace descansar el cumplimiento de este principio sobre una cuestión de prueba, dejando entender el ponente que se trata de una prueba francamente complicada, puesto que no está definido de antemano qué se entiende por rentabilidad razonable.

COMENTARIO posteriormente en el debate se vuelve a hablar de la RR para resaltar que
RR se define en abstracto y no en función de las particularidades del caso concreto de cada inversor o tecnología, de modo que se hace imposible la prueba.

Pero según Tornos el núcleo de toda la doctrina sobre estas cuestiones descansa sobre la doctrina del riesgo regulatorio, que sirve para justificar cualquier cambio de régimen: el que entra en este mercado, ya sabe de antemano que el régimen puede cambiar, y que esta posibilidad es la contrapartida que tiene por participar en el mercado en una situación muy ventajosa y cita la jurisprudencia de Tarragona Power, jurisprudencia que recuerda Tornos, está muy consolidada.

Concluye el ponente no obstante que estos cambios en la regulación “contradicen las expectativas”, pareciendo volver al criterio de oportunidad recordado al inicio de su intervención.

Tornos recuerda para finalizar que la situación es muy diferente para el inversor internacional, que cuenta con el instrumento de la Carta de la Energía, que pensado para defender las inversiones españolas en el extranjero y en particular países como kazakhstan, ahora se esgrime contra el Reino de España.

Tras referirse brevemente a los estrictos requisitos de legitimación que exige (en concreto, acreditar que se trata realmente de un inversor extranjero) resalta el valor más moral y político que un fallo en contra puede tener, que una influencia directa –que no existe- con la posición de nuestros tribunales.

 

Piet Holtrop

1.- Piet empieza recogiendo el testigo dejado por Bacigalupo cuando en su intervención se refiere a la madurez de la FV y su cercanía al precio de mercado, recordando el comentario de un cliente suyo sobre el padre que manda al hijo a la universidad, y toda vez que es un estudiante muy avanzado y de provecho, lo saca justo antes de obtener el título para ir a trabajar “porque ya sabe lo suficiente”.

2.- Recuerda que dentro de todo este desastroso proceso para la FV, se está todavía pendiente de la aprobación del balance neto, sin que hasta la fecha se le pueda dar tampoco a las FV esta salida, en lo que podría entenderse como un “bullying estructural”: se recorta, se impide la impugnación de estos recortes y tampoco se permite ninguna otra salida a las instalaciones.

3.- En referencia a la doctrina del TS desgranada por Tornos, recuerda la doctrina del caso Plantanol y señala el hecho que el TS recoge, de toda esta doctrina, las partes que le interesan para hacer una interpretación propia y desviada.

Recuerda asimismo el desconocimiento o desprecio (la palabra es mía) del TS por el derecho comunitario y en especial por el principio de supremacía y efecto directo.

4.- Repasa la normativa dictada hasta la fecha para resaltar la estrategia de dejar en la indefensión al afectado mediante la legislación por RD Ley en materias susceptibles de ser impugnadas.

Y pone como ejemplo el RD Ley 14/2010 que al haber sido hecho un viernes por la tarde (de navidad) contiene errores estructurales que provocan que la discriminación que contiene en su seno se manifieste en múltiples ocasiones en esta normativa.

Se aprovecha igualmente para hacer un breve repaso de los procedimientos interpuestos.

 

Debate

1.- Bacigalupo recuerda que el principio democrático debe prevalecer, de modo que no puede haber inmodificabilidad.

Añade no obstante que estas modificaciones deben ir acompañadas de “compensación” y de “cautela”.

Y termina este punto opinando que la “doctrina de la amortiguación” no está bien desarrollada en la doctrina del TS.

2.- Se plantea el grado conocimiento por parte del TS del derecho europeo y se recuerda el profundo conocimiento del magistrado presidente de la sección 3ª de la sala de lo contencioso administrativo del derecho europeo, aunque se pone de manifiesto también en el debate que el TS en unos casos lo aplica sin preguntar (Bono social) y en otros, como en el 14/10 y 1/12, lo inaplica, también sin preguntar.

3.- Ante intervenciones de productores de FV afectados, se saca a colación la inutilidad de los préstamos ICO, se recuerda que nadie los ha recibido porque las instalaciones no son viables (sic).

Bacigalupo añade que en su opinión la “cuota de sacrificio” del régimen ordinario no se da porque a pesar de lo que digan, los impuestos del proyecto de ley serán trasladados a los consumidores, de modo que del pacto implícito (palabas mías) que consistiría en que la resolución del mayor problema que tiene el sector eléctrico, el déficit tarifario, sería soportado a tercios  por usuarios – régimen especial – régimen ordinario y que este último no lo hará.

4.- Asimismo en el debate Bacigalupo recuerda cuando se vuelve a hablar de la Carta de la Energía, que no está tan claro que el laudo pueda ser favorable a los inversores, en especial porque es requisito necesario que el daño –la expropiación o expropiación indirecta- se haya dirigido solamente al inversor extranjero, cosa que como desgraciadamente todos sabemos, no ha sido así.