Las joyas literarias del Preámbulo de la nueva ley del sector eléctrico
Cuando aún llevaba pocos años en España, acostumbraba a decir “esta es la última” para indicar que quería irme a casa después de tomar unas copas con mis amigos de aquí. Me solían responder que en España hay que avisar cuando se toma la penúltima, así evitando la mentira, ya que te suelen convencer de quedarte para otra más. En el sector eléctrico pasa algo parecido: la reforma nunca es la última, aunque desde luego el motivo nunca es evitar la mentira. Al Oligopolio eléctrico español tampoco le importa la mentira, vista la campaña de publicidad engañosa que ha estado lanzando para empezar el nuevo año con buen pie. Al ministro Soria parece darle lo mismo mentir o decir la verdad, ya que, comome explicço un penalista una vez, la mentira se puede llegar a considerar una patología profesional de este tipo de cargo. Es un elemento que dificulta tremendamente parar la mano que mueve las puertas giratorias.
Pero me estoy precipitando, primero quiero dedicar unas palabras a los motivos generales del gobierno para acometer la reforma que acaba de salir en el BOE.
El déficit tarifario y las puertas giratorias
En la segunda página, a partir del primer párrafo el Preámbulo dice:
“Asimismo, un elemento determinante para acometer esta reforma ha sido la acumulación, durante la última década, de desequilibrios anuales entre ingresos y costes del sistema eléctrico y que ha provocado la aparición de un déficit estructural. Las causas de este desequilibrio se encuentran en el crecimiento excesivo de determinadas partidas de costes por decisiones de política energética, sin que se garantizara su correlativo ingreso por parte del sistema. Todo ello agravado por la ausencia de crecimiento de la demanda eléctrica, fundamentalmente consecuencia de la crisis económica.”
El legislador se pasa por alto que fue él mismo quien creó este déficit a sabiendas en el 2002, siendo además del mismo partido que está en poder actualmente, con una finalidad ajena al sector eléctrico. El déficit se creó como instrumento para manipular la inflación del país a la luz de la adopción del Euro como moneda oficial.
El Preámbulo sigue con:
“Por tanto, la experiencia de la última década ha puesto de manifiesto que la inestabilidad económica y financiera del sistema eléctrico, provocada por el déficit de tarifa, ha impedido garantizar un marco regulatorio estable, necesario para el correcto desarrollo de una actividad como la eléctrica muy intensiva en inversión.”
Acabamos de ver que el déficit no se ha generado solo, sino fue ideado e introducido en el sistema eléctrico por el gobierno de la nación. El Preámbulo se tendrá que redirigir para quedar así:
“Por tanto, la experiencia de la última década ha puesto de manifiesto que la inestabilidad económica y financiera del sistema eléctrico, provocada por el legislador por introducir instrumentos con fines ajenos al sector, ha impedido garantizar un marco regulatorio estable, necesario para el correcto desarrollo de una actividad como la eléctrica muy intensiva en inversión.”
Lo que une las políticas energéticas de los sucesivos gobiernos es su intervencionismo, y separar lo regulado de lo liberalizado sólo sirve a los objetivos que quieren conseguir estos gobiernos con sus intervenciones. El legislador no se debe esconder detrás de estos conceptos.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo en España
El Preámbulo prosigue con la concesión alGobierno de “carta blanca” basada en la jurisprudencia nacional establecida ciertamente al margen del Derecho Europeo:
“Finalmente, se aprobó el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, que entre otros aspectos, establece un nuevo régimen retributivo para las instalaciones de generación de energía renovable, cogeneración y residuos y una serie de principios retributivos adicionales para el transporte y distribución de energía eléctrica, fijando el concepto de rentabilidad razonable, en línea con la doctrina jurisprudencial sobre el particular alumbrada en los últimos años, en una rentabilidad de proyecto, que girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.”
El Gobierno hace referencia a una jurisprudencia genérica, sin especificarla. Si miramos con detalle vemos que todas las causas sobre los anteriores cambios en el régimen especial todavía están abiertas, y ninguna desde la existencia del antiguo régimen especial ha llegado al tribunal competente, que es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Hay una serie de denuncias abiertas ante la Comisión Europea, una de las cuales ya ha dado lugar a apertura de un expediente de información contra España. Decir en estas circunstancias en un Preámbulo de una ley sectorial que está legislando en línea con doctrina jurisprudencial parece cómo mínimo precipitado en como mucho a título de álibi. Un escondite, de nuevo.
El Derecho Europeo
¿Y cuál es esta distorsión del normal funcionamiento del sistema por el continuo cambio normativo? ¿Estará reconociendo el gobierno que su propia actividad regulatoria es la causa de los males del sistema? Es más, ¿cómo valoraríamos este reconocimiento que los continuos cambios normativos no se puede considerar un normal funcionamiento en la luz de los principios de confianza legítima o seguridad jurídica del derecho europeo?
“En definitiva, los continuos cambios normativos han supuesto una importante distorsión en el normal funcionamiento del sistema eléctrico, y que es necesario corregir con una actuación del legislador que aporte la estabilidad regulatoria que la actividad eléctrica necesita. Esta seguridad regulatoria, unida a la necesidad de acometer las reformas necesarias para garantizar la sostenibilidad del sistema a largo plazo y de resolver las señaladas deficiencias existentes en el funcionamiento del sistema, aconsejan la aprobación de una reforma global del sector, basada en un nuevo régimen de ingresos y gastos del sistema eléctrico, que trata de devolver al sistema una sostenibilidad financiera perdida hace largo tiempo y cuya erradicación no se ha conseguido hasta la fecha mediante la adopción de medidas parciales.”
¿Y si todo lo anterior ha sido medidas parciales esta medida pretende ser completa? El día posterior a su publicación en el BOE la materia regulada por esta norma se modifica por RDL 17/2013. Un día ha durado la estabilidad regulatoria. He aquí el concepto de la penúltima.
La degeneración
Pues en el siguiente párrafo vuelve a repetir que los parámetros planificados han degenerado en la situación actual, cuando esto no era previsible de ninguna forma, ya que esta supuesta degeneración es producto de una cambiada valoración ideológica de una planificación anterior. Justamente aquí el sujeto participante en el sistema podía confiar en el mantenimiento de los parámetros materiales de su participación, ya que éstos vienen determinados por el Derecho Europeo, y no por los vaivenes de los gobiernos nacionales.
“La notoriedad de la situación del déficit tarifario y la consecuente amenaza a la viabilidad misma del sistema eléctrico ha motivado la necesidad de acometer cambios importantes en el régimen retributivo de las actividades reguladas. Ante el deterioro progresivo de la sostenibilidad del sistema eléctrico, los sujetos del mismo no podían confiar legítimamente en la conservación de los parámetros que habían degenerado en la situación descrita y cualquier operador diligente podía anticipar la necesidad de estos cambios.”
Los parámetros y su impacto en el sistema no han cambiado, lo que ha cambiado es la valoración de este impacto. El gobierno pretende hacer creer que los sujetos del sistema no podían confiar en un normal funcionamiento del sistema, y decir que el hecho de que el déficit sea notorio en términos globales no resulta automáticamente en una relación causal entre dicho déficit y las retribuciones. En definitiva no han sido los renovables, no sólo no hay correlación aritmética entre este déficit y las retribuciones a dichas tecnologías, sino tampoco hay una relación material.
Cualquier relación entre déficit tarifario e incentivo a las EERR es un artilugio producto de la ubicación artificial de estas retribuciones en los costes regulados. Aparte de esto, en el sistema español diferenciar entre liberalizado y regulado en sí es de utilidad meramente semántica. La mano invisible en el sector eléctrico Español no es de Adam Smith, sino es la que empuja la puerta giratoria.
Es más: cuando se correlacionan las retribuciones a las EERR a su impacto en el mercado mayorista su efecto es de generar superávit en el conjunto del sistema eléctrico. Entre los años 2005 y 2012 el efecto depresor de las EERR en el pool ha sido de €36.786.000.000,- y en el mismo periodo este abaratamiento acumulado en el mercado diario de OMIE menos primas recibidas ha sido del €5.639.000.000,-. Para decirlo de otra forma, si no hubiese sido por las EERR, este fantástico instrumento para controlar la inflación nacional hubiese estallado de una forma aún más esperpéntica. HOLTROP S.L.P. está elaborando la versión en inglés de este estudio de APPA, como hemos hecho todos los años como socios colaboradores, y lo enviaremos a la Comisión Europea cuanto antes.
Resumiendo: la degeneración no está en los parámetros, sino en la calidad de la legislación. El gobierno intenta justificar esta norma con explicaciones pobres y carentes de lógica interna, de este modo evitando el nombramiento de causas reales.
La purificación en España
Reforzar y clarificar en este contexto es tan purificante como la inquisición Española podría haber sido para un budista:
“Para las actividades con retribución regulada, la ley refuerza y clarifica los principios y criterios para el establecimiento de los regímenes retributivos, para los que se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español. Estos regímenes económicos permitirán la obtención de rentabilidades adecuadas en relación con el riesgo de la actividad.”
Decir que la Ley clarifica cuando los parámetros que introduce no sólo nada tienen que ver con lo establecido en la regulación anterior, sino tampoco con los parámetros establecidas a título ejemplar en las directivas europeas, ni con ningún sistema conocido en otros países en el resto de las civilizaciones conocidas. No coincide con la jurisprudencia que pretende citar el gobierno, únicamente refuerza la percepción que se trata de palabras vacías que se tienen que perfumar con un toque de legalidad a una quimera regulatoria.
No olvidemos que la proyección hacía el futuro de esta Ley es meramente formal, materialmente sólo afecta inversiones con coste hundido hechas en el pasado, facilitando al estado español el cumplimiento de sus obligaciones europeas. Obligaciones que este gobierno progresivamente se está tomando por excepcionales, como veremos hacía el final de este artículo.
El objeto de la retribución a los EERR
La alta penetración – planificada – hace que, según nuestro Gobierno, su regulación, que seguía el criterio todavía corriente en el resto del mundo, careciera de objetivo. Esto sólo es posible en España:
“La gestión técnica y económica del sistema mantienen en esencia el resto de criterios retributivos, incorporando en la retribución del operador del sistema incentivos a la reducción de costes del sistema derivados de la operación. La elevada penetración de las tecnologías de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, incluidas en el denominado régimen especial de producción de energía eléctrica, ha ocasionado que su regulación singular ligada a la potencia y a su tecnología carezca de objeto.”
Roza lo ridículo el que su alta penetración estaba planificada y el hecho de que su retribución estuviera ligada a su potencia o tecnología no hace que carezca ahora de objeto. De hecho no estaba ligada su retribución a su potencia, sino a su producción. Pero sigue en la misma línea para llegar a decir ridiculeces de un calado aún más atrevido:
“Por el contrario, hace preciso que la regulación contemple a estas instalaciones de manera análoga a la del resto de tecnologías que se integran en el mercado, y en todo caso, que sean consideradas por razón de su tecnología e implicaciones en el sistema, en lugar de por su potencia, por lo que se abandonan los conceptos diferenciados de régimen ordinario y especial“
En el mercado se retribuye la producción, no la potencia. El nuevo sistema que ha inventado nuestro gobierno retribuye justamente la potencia, y no tanto la producción. En el Preámbulo el Gobierno está diciendo exactamente lo contrario de lo que hace en el articulado del mismo.
“Por este motivo se procede a una regulación unificada, sin perjuicio de las consideraciones singulares que sea preciso establecer. El régimen retributivo de las energías renovables, cogeneración y residuos se basará en la necesaria participación en el mercado de estas instalaciones, complementado los ingresos de mercado con una retribución regulada específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria será suficiente para alcanzar el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que, a diferencia de las tecnologías convencionales, estas no puedan recuperar en el mercado y les permitirá obtener una rentabilidad adecuada con referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable”
Renovables y mercado
Mucha palabrería que sugiere algo que no es. El Gobierno no está integrando las renovables en el mercado, más bien lo contrario: las está expulsado del mercado para expulsar a sus dueños del sistema. El sistema que introduce el Gobierno, en vez del mercado, tiene más que ver con una economía planificada al estilo soviético donde los parámetros e inversiones reales de los sujetos del sistema no vienen al caso.
“Este nuevo marco regulatorio da una respuesta global al relevante cambio de las circunstancias experimentado en los últimos años en el ámbito de las tecnologías de generación basadas en fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, en términos que obedecen a motivos más que justificados por la situación descrita. Las inversiones en estas tecnologías seguirán estando protegidas y fomentadas en España por este nuevo marco normativo, que consagra el principio de rentabilidad razonable y establece el criterio de revisión de los parámetros retributivos cada seis años para cumplir con el citado principio. De este modo, se trata de consolidar la continua adaptación que la regulación ha experimentado para mantener esta rentabilidad razonable mediante un sistema previsible y sometido a concreción temporal.”
Este párrafo tergiversa sobre lo que va para el futuro y lo que es del pasado, las instalaciones de EERR ya instaladas no podrán adaptarse ni a este nuevo marco legal, ni están adaptándose a los cambios de circunstancias experimentados en los últimos años mencionados en él. La regulación esta evidentemente fuera de la realidad, se está adaptando todo un sector a las fantasías del regulador, con la única finalidad de disfrazar su afán de recaudar para debilitarles cara a otros sujetos del sistema eléctrico. El sistema introducido es un reflejo débil de un gobierno impotente de entablar una reforma verdadera e equitativa.
El Derecho Europeo como excepción o regla
Y como siempre, el cumplimiento del Derecho Europeo se ve como algo excepcional, y sólo cuando no hay otro remedio:
“La ley prevé la posibilidad, con carácter excepcional, de establecimiento de nuevos regímenes retributivos específicos para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas europeas u otras normas del Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior. Asimismo, la ley precisa los criterios de prioridad de acceso y despacho para la electricidad de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia, de acuerdo con lo establecido en las directivas comunitarias.”
Esta reforma a la larga tendrá poca vida útil, sea por ser modificado por el propio gobierno o por su sucesora, pero sin duda no solventa la problemática que tiene que solventar. No quedará en pie en cuando se tiene que aplicar a la retribución de los EERR, el gobierno se ha alejado ahora de lo más lejos de la confianza legítima en clave Europea.
El día 13 de enero 2014, organizamos una sesión informativa sobre todo el paquete de la reforma eléctrica en Madrid, y el día 17 en Barcelona. Para participar puede registrarse en este vínculo.