La primera batalla sobre la Ley 15/2012 se librará a partir de abril del 2013
“Las eléctricas no podrán recurrir la reforma hasta marzo de 2014” Este es el titular de una noticia de ayer en el Economista, luego sigue: “El sector tiene que esperar a la liquidación definitiva de este año para ir a juicio”. Quiero matizar esto jurídicamente: aquí no se recurrirá una liquidación definitiva de la CNE sino una autoliquidación de un impuesto. La liquidación de la CNE vendrá como siempre: no llevará el impuesto eléctrico. El impuesto eléctrico lo tienen que autoliquidar los productores eléctricos una vez que la CNE les ha liquidado lo suyo. El impuesto no hace referencia explícita a las liquidaciones del sistema eléctrico, sino simplemente obliga a los productores de hacer una autoliquidación en noviembre del año siguiente. El título debería haber sido “Las eléctricas no podrán recurrir la reforma hasta NOVIEMBRE de 2014”, peor aún, y el subtítulo “El sector tiene que esperar a la auto-liquidación de este año para ir a juicio”.
Según el esquema dibujado se tendrá que esperar unos 24 meses hasta poder impugnar el nuevo tributo eléctrico de la Ley 15/2012. Por cierto no es un Real Decreto Ley, como dice el artículo…
Nosotros no vamos a esperar 24 meses, lanzaremos nuestro primer ataque litigioso dentro de los próximos tres-cuatro meses. Para explicar de qué forma, valoraré de manera resumida las infracciones que dice el artículo que se han cometido::
Vulneraciones de las tasas
1. Principio de no retroactividad. La reforma modifica el régimen regulatorio bajo el que se realizaron las inversiones nacionales y extranjeras.
2. Derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución: Las compañías dicen que es discriminatoria.
3. Principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad y equitativa distribución de la carga tributaria que deben regir la ordenación y aplicación del sistema tributario.
4. Principio de no confiscatoriedad: Gravaría a sociedades de proyectos que carezcan de beneficios.
5. Principios de confianza legítima y de buena fe en las relaciones con la Administración que exige amparar las legítimas expectativas de quienes han ajustado su conducta económica.
6. Vulneración del artículo 10 de la Carta sobre el Tratado de la Energía que obliga a los Estados firmantes a conceder a los inversores extranjeros un trato justo y equitativo.
7. Principio de rentabilidad razonable porque aboca a muchos proyectos a una situación de ‘default’, que genera al ya de por sí precario sector bancario un problema añadido de morosidad y pone en peligro al sector.
8. Principio de seguridad jurídica. Entre otros motivos, debido a la ausencia de justificación y previsibilidad de la medida.
Estoy de acuerdo con lo señalado, aunque algunos elementos necesitarían de cierta matización, pero no viene al caso en estos momentos. Ya lo haremos en los tribunales. ¿En qué tribunales? Buena pregunta, ya que todavía falta regulación para concretarlo a nivel nacional. Lo que está claro ya es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrá que opinar sobre esta Ley 15/2012, ya que contraviene el derecho comunitario. No olvidemos que desde hace mucho tiempo España es miembro de la Unión Europea y desde también ya hace bastante tiempo el sector eléctrico está regulado a nivel europeo. Europa no es sólo la Carta de Energía, de hecho la Carta de Energía es un concepto “extra comunitario”, por no limitarse a los miembros de la Unión y aplicarse a países que geográficamente pertenecen a Europa.
Europa en el sentido comunitario sobre todo es la jurisprudencia del TJUE y las diferentes directivas europeas vigentes en esta materia. Los Puntos 1, 2, 5, 7 & 8 del listado citado anteriormente están amparados sobre todo por el derecho Europeo, antes incluso que la Constitución Española, siendo en las propias palabras del Tribunal Constitucional de España una cuestión de derecho aplicable. El Derecho Europeo se aplica antes que el derecho nacional, incluso antes que la Constitución Española. Si falla la aplicación del derecho europeo llegaríamos al Tribunal Constitucional.
La propia Ley 15/2012, en su artículo 3, hace referencia al derecho comunitario, a través de esta referencia nosotros provocaremos un litigio en estos próximos meses. El legislador se está acostumbrando cada vez más a la política de las etiquetas: pero a no ser que alguien pueda hacer milagros el agua no se cambia en vino por simplemente pegarle la etiqueta correspondiente. Hace falta más. Con el cumplimiento del derecho comunitario pasa algo parecido, no es suficiente decir “con esta Ley cumplo tal y tal directiva” como hizo el legislador con la Ley de Economía Sostenible o “Lo establecido en esta ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno, de conformidad con el artículo 96 de la Constitución Española.” Como hace el legislador en artículo 3 de la Ley 15/2012.
El redactado es muy diferente, incluso se podría interpretar en el sentido de que el contribuyente tiene que entender esta ley en un sentido conforme a la Directiva, esto sería lo correcto legalmente. Pero no creo que sea esta la interpretación de la administración, será más bien: lo has de entender conforme porque te digo que se ha de entender que no perjudica a las obligaciones citadas en el artículo 96 de la Constitución Española. En caso contrario poco sentido tendrá, no vamos a empezar de transcribir coletillas de la constitución en toda legislación que aprobamos, ¿verdad? Tenemos cosas más importantes, útiles y sobre todo URGENTES que hacer.
Lo que pretende el legislador a través del artículo 3 realmente es sentarse en la silla del poder judicial y decidir de antemano sobre la legalidad de sus actos. Allí se ha pasado, y por allí atacaremos la mentada Ley 15/2012 este próximo mes de abril mediante un procedimiento que nos sugirió el Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el contexto de las liquidaciones provisionales giradas bajo el RDL 14/2010: provocar un acto administrativo. En el contexto citado no nos solucionaba el problema, pero en el presente sí. La primera batalla sobre la Ley 15/2012 se librará a partir de abril del 2013.
Aquí está la presentación que resume nuestra estrategia procesal:
Presentación estrategia legal HOLTROP S.L.P Ley15/2012