La fotovoltaica en España y el Tratado sobre la Carta de la Energía

Cuando empecé mi tesis en el 2010, no podía imaginar que su objeto principal, el entonces poco conocido Tratado sobre la Carta de la Energía (Energy Charter Treaty, ECT) se convertiría, poco después, en tema de actualidad en Europa y sobre todo en el país en el que vivo ahora, es decir, España.

En 2011 un grupo de fondos internacionales decidió invocar el ECT para defender a sus inversiones efectuadas en el país ibérico frente a los recortes retroactivos a la energía fotovoltaica establecidos por el RDL14/2010 y el RD 1565/2010.

Además otro grupo de inversores extranjeros, esta vez con fuertes intereses en la energía termosolar está ahora preparando una carta de requerimiento previo (art. 26 ECT) que permitirá, después de tres meses, acudir al mecanismo de arbitraje internacional previsto por el ECT.

En este artículo intentaré responder brevemente a las preguntas que puedan surgir acerca del Tratado sobre la Carta de la Energía e del procedimiento arbitral que ahora está en marcha.

1.Breve introducción acerca del ECT y de su papel en la cuestión de las reclamaciones en contra de España

Firmado en Lisboa en 1994, el ECT tenía como objetivo principal garantizar las inversiones provenientes de los países de la Unión Europea, consumidores netos de energía y ricos en capital, en los países  del Medio Oriente y del Asia Central, productores, normalmente más pobres y en vías de desarrollo.  Por ello, la parte más fuerte del cuerpo normativo del ECT se refiere a la protección de las inversiones procedentes de los países miembros en el territorio de otros países miembros y en los mecanismos para la resolución de las controversias que puedan surgir. Dichos mecanismos tienen como elemento crucial el recurso al arbitraje internacional cuyo procedimiento es descrito en el art. 26 ECT.

Hasta ahora se han iniciado más de 30 procedimientos  (más o menos la mitad están resueltos ya), aunque la naturaleza confidencial del recurso al arbitraje nos puede hacer suponer que hayan sido más.

En un inicio, los Estados demandados  fueron Ucrania, Letonia, Georgia y otros países de la Europa del oeste. Es notable el caso de la Rusia en la enorme controversia consiguiente de la expropiación del coloso petrolífero Yukos (todavía pendiente) cuya cuantía acerca los 100.000 millones de dólares. Sin embargo en el pasado más reciente también países europeos han empezado a aparecer como demandados.

España, que se convirtió, gracias a la aprobación del  RD 661/2007 como líder en el mundo en la energía solar fotovoltaica y atrayendo las inversiones de muchos fondos internacionales. Ahora bien, una vez que en el 2010, el gobierno español decidió recortar los años con derecho a prima (RD 1565/2010) y limitar las horas que se benefician de dichas primas dentro del mismo año (RDL 14/2010), dichos fondos  contrataron a Allen & Overy (quizás el despacho que más experiencia tiene en controversias sobre el ECT) para que organice su defensa frente a estos recortes.

Probablemente les pareció difícil la vía del recurso delante las cortes nacionales (el mismo art. 26 del ECT lo prevé entre sus opciones) y decidieron optar directamente por el arbitraje internacional. 

2.Articulo del ECT infringidos

En primer lugar, en referencia a la legitimación activa y a la competencia del tribunal, podemos decir que las inversiones de los fondos recurrentes se cualificarían como protegidas por el ECT (art. 1(6)) y los mismos fondos como inversores legitimados a recurrir (art. 1(7)).

En segundo lugar, respecto a la cuestión de fondo, en principio la sección de la página oficial del ECT que describe el procedimiento en curso no incluye los artículos del Tratado en que se fundamenta la pretensión de los fondos. Sin embargo no cabe duda que se trata de los artículos 10.1, sobre promoción, protección y trato de las inversiones, y 13, que regula los casos de expropiación.

El artículo 10 establece que las Partes Contratantes fomentarán y crearan “condiciones estables”  y garantizaran un “trato justo y equitativo”. Las inversiones gozarán de “seguridad completa” y serán prohibidas medidas “exorbitantes o discriminatorias”.

Finalmente la última frase del apartado uno del artículo 10 contiene una umbrella clause que conlleva el general respeto de las obligaciones contractuales:

“Toda Parte Contratante cumplirá las obligaciones que haya contraído con los inversores o con las inversiones de los inversores de cualquier otra Parte Contratante”.

El artículo 13 protege las inversiones, diciendo que éstas no pueden ser objeto de “nacionalización, expropiación o medidas de efecto equivalente” a menos que no se respeten una serie de requisitos, tales como: motivo de interés público, ausencia de discriminación, respeto de procedimiento legal establecido y pago de una indemnización rápida, adecuada y efectiva.

El concepto de “medida de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación” es el más relevante porque hoy en día el tipo más común de expropiación es una expropiación indirecta, llamada también  “creeping expropiation”, es decir una expropiación oculta operada de manera continua a través de tasas, reglamentos y cambio legislativos, que de hecho priva al inversor de una parte considerable de sus inversiones. Aunque en los laudos dictados bajo el ECT la expropiación haya sido reconocida hasta ahora solo en un caso, (Kardassopoulos v. Georgia) la definición de “creeping expropiation” parece coincidir exactamente con la situación que se está verificando ahora en España.

3.¿Qué pasaría si  los fondos internacionales ganarán?  Posibles  perspectivas

Todavía no se sabe cuándo puede llegar la decisión, aunque algunos periódicos parecen ahora confirmar que podría aparecer ya este verano. 

Sin embargo, el procedimiento es confidencial y esto quiere decir que es posible que los fondos busquen un acuerdo con el gobierno o que en el caso se llegue una decisión, favorable a una o a la otra parte, también es posible que este  laudo nunca llegue a ser público.

Los fondos piden una cantidad de dinero muy elevada, que nunca ha sido otorgada en procedimiento bajo el Tratado sobre la Carta de la Energía. Hasta ahora, aunque las pretensiones de los actores hayan sido muchas veces de miles de millones, todavía no ha habido condenas de este orden de grandeza. 

Suponiendo que se emitiera el laudo y que éste fuera favorable a los fondos, España podría pagar directamente, sobre todo si la suma es limitada, para que su imagen internacional no quede afectada.

En el caso que no lo haga, los fondos  tendrán que ejecutar el laudo para obtener las sumas que piden. El Convenio de Nueva York del 1958 permite, a quien disponga de un laudo favorable, pedir la ejecución en cualquier de los países que firmaron dicho convenio (a día de hoy son casi todos los países del mundo). Así que, hipotéticamente hablando, los fondos podrían ejecutar a bienes españoles que se encuentren en dichos países. 

4.¿Como la decisión del tribunal arbitral afectaría a los inversores autóctonos?

Cabe destacar que aunque la base jurídica que dio lugar al ECT es la Carta Europea de la Energía, no se trata propiamente de Derecho Europeo. Mientras si se fundamentan en gran medida en el derecho europeo las pretensiones de nuestros clientes.

En consecuencia, al basarse en argumentaciones jurídicas muy distintas, los dos procedimientos son totalmente independientes el uno del otro y una decisión sobre el arbitraje no afectará a los recurrentes internos.

Así que en caso de laudo favorable a los fondos internacionales, esto no afectaría en principio de ninguna manera a los inversores españoles por dos motivos: el laudo tiene eficacia inter partes; el ECT por regla general no tutela a los inversores nacionales (art. 17 ECT).