La Directiva 2014/23/UE cierra el grifo a las concesiones de servicios públicos que no impliquen transferencia del riego operacional
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es el puntal del Derecho Europeo. No sólo es su garante, en tanto que asegura su aplicación uniforme en todo el territorio de la Unión, sino que actúa como adalid, rellenando con jurisprudencia los huecos del Derecho Europeo y, como en el presente caso, sentando doctrina que después será codificada por las instituciones europeas.
La Directiva 2014/23/UE de adjudicación de contratos de concesión nace precisamente de un ejercicio de codificación de la línea que venía aplicando el TJUE al respecto, cuya finalidad en última instancia ha de buscarse en evitar la adjudicación a dedo de contratos del sector público. Existe normativa europea sobre contratación pública (Directiva 2014/24/UE, que reemplaza a la Directiva 2004/18/CE, así como otras relativas a sectores específicos como el transporte). Sin embargo, ocurría frecuentemente en la Unión, que las administraciones públicas acudían al contrato de concesión de servicios u obras públicas (en adelante, para clarificar, concesión), para evitar tener que aplicar las reglas de contratación pública comunitarias que deben aplicarse cuando lo que se otorga es un contrato de servicios públicos (en adelante, para clarificar, contrato de contrato de servicios). Así pues, el TJUE elaboró una línea jurisprudencial concreta, que establecía que para que una concesión pueda ser considerada concesión, debe haber transferencia del riesgo operacional, lo que en España a menudo se conoce como riesgo y ventura, al concesionario. En caso de inexistencia o no transmisión del mismo, estaremos ante un contrato de servicios.
El riesgo operativo es un concepto de fuerte base económica, es decir es necesario un análisis económico del contrato para apreciarlo. El riesgo operativo aparece como fundamento decisorio, ratio decidendi, en varias sentencias del TJUE (por todas, STJUE 18 de julio de 2007, asunto C-382, plantas de residuos en Sicilia). La directiva pues ababa codificando y establece en su artículo 5.1.b):
“La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. (…) La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado”
Quedan fuera del ámbito de aplicación de esta directiva los servicios de agua, los de transportes, educación, salud y servicios sociales. La directiva, aprobada el 26 de febrero de 2014 y publicada en el DOUE el 28 de marzo del mismo año, tiene aplicación directa porque no se ha transpuesto en plazo en España, lo que sin embargo no implica, naturalmente, que sea aplicable retroactivamente antes de dicha fecha.
Merece la pena recordar que en España actualmente se está tramitando el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que reemplazará a la actual Ley 3/2011. En las versiones que se han hecho públicas, la trasposición de la directiva se realiza de forma directa, sin mayores cambios respecto al texto original.
A nivel de plazos, el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público establece que la duración de los contratos podrá fijarse libremente, si bien, en caso de ser superior a cinco años, la duración no podrá exceder del tiempo razonable para recuperar las inversiones, más el rendimiento sobre el capital invertido. En cualquier caso los contratos de obras o de obras y servicios estarán sujetos a un límite máximo de 40 años y los que no comporten ejecución de obras a uno de 25 años.
Por último cabe preguntarse qué futuro le espera a la figura de la concesión de servicios públicos en España. Por un lado el proyecto de ley mantiene la figura de la sociedad de economía mixta. Sin embargo, introduce un criterio nuevo para esta: el capital público deberá ser mayoritario. Por otro lado tenemos el artículo 310, que previsiblemente dará que hablar. Este artículo regula el “Contrato de servicios que conlleva prestaciones a favor de los ciudadanos”, que podría entenderse muy cercano a la tradicional figura de la concesión. Sin embargo, de acuerdo al TJUE, a la Directiva 2014/23/UE y a su trasposición en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, el riesgo operativo se mantiene como elemento clave: si no la hay o no se transfiere, el contrato habrá de ser considerado contrato de servicios y no de concesión.