¿Impugnaremos un acto presunto? (Y que están montando con los PGE?!?!)
Un productor fotovoltaico me preguntó la semana pasada si impugnaríamos un acto presunto si no teníamos las liquidaciones definitivas pronto. Se ve que a raíz de una reunión reciente con magistrados de la Audiencia Nacional las deliberaciones hechas allí dieron lugar unas interpretaciones curiosas de la legislación vigente. Seguramente será porque las informaciones que se pasan “boca boca” después de un par de escalones ya no es la misma que la original. Lo que quiero decir es que no quiero menospreciar nada que se comentó en esta reunión, simplemente quiero responder a unos rumores tal como me llegaron, para aclarar el tema para nuestros lectores. Teniendo en cuenta además que algunos de estos rumores llegaron a publicarse en la prensa nacional.
El primer rumor es que tendríamos una liquidación definitiva en la primavera del 2013, por cumplirse en este momento un supuesto plazo para la CNE. La CNE no tiene plazo en su circular 3/2011 para efectuar la liquidación definitiva: lo hemos expuesto con nitidez en un artículo que publicamos hace unas semanas. Hay quien dice sin embargo, que el RD2017/1997 establece un plazo para efectuar la liquidación definitiva de las actividades reguladas –entre ellas, las primas del Régimen Especial– del año 2011 antes del 31 de marzo del año 2013. Se trata, a mi juicio, de un doble error: En primer lugar RD2017/1997 no es directamente aplicable a las liquidaciones a los productores, sino a las liquidaciones de los costes regulados del sistema a los sujetos de liquidación de estos costes. Ciertamente, los distribuidores integran en sus liquidaciones de actividades reguladas los importes que
pagan en concepto de primas al Régimen Especial; pero no por ello puede concluirse que la liquidación de aquéllas sea necesaria para la liquidación de las retribuciones a los productores en el Régimen Especial. Con anterioridad no era así. Ciertamente la disposición transitoria sexta de RD661/2007 lo regulaba en este sentido para el periodo transitorio entre el 25 de marzo del 2007 hasta el 31 de octubre 2009. Hasta esta fecha las distribuidoras todavía tenían que liquidar las primas y tarifas reguladas a los productores, tanto los acogidos al RD436/2004 como a los que se acogían al RD661/2007. A partir del 1 de noviembre de 2009, sin embargo, tiene plena vigencia artículo 30 de RD661/2007 y es la CNE la que pasa a liquidar directamente las primas y tarifas reguladas, tal y como regula RD 485/2009 comercializador de último recurso) en su DISPOSICIÓN ADICIONAL SÉPTIMA:
Representación de determinadas instalaciones del régimen especial.
4. A partir del 1 de noviembre de 2010, la Comisión Nacional de Energía liquidará las primas equivalentes, primas e incentivos, según corresponda, así como los complementos correspondientes a todas las instalaciones acogidas al régimen especial.
5. Se habilita a la Comisión Nacional de Energía a definir, mediante circular, las obligaciones de remisión de la información necesaria y el procedimiento de liquidación correspondiente, así como el procedimiento de comunicación de los cambios de representante de las instalaciones de régimen especial.
La CNE publicó en tiempo y forma su circular 4/2009, sustituida posteriormente por la circular 3/2011 no en tanto tiempo y forma. En estas circulares se definen de manera exhaustiva todas las liquidaciones y en su caso sus correspondientes plazos. Así, el apartado Decimotercero 6 de la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la CNE, establece que:
“b) Una vez se lleven a cabo todas las liquidaciones provisionales a cuenta anteriormente mencionadas, de todos los meses de un año natural, y se haya recepcionado toda la información necesaria, se tramitará el proceso de Liquidación Definitiva de las primas equivalentes, primas, incentivos y complementos, por «CIL», a los efectos de la incorporación de sus resultados en la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico del ejercicio correspondiente.”
La liquidación definitiva de las primas, por tanto, se practicará cuando la CNE haya reunido toda la información pertinente, según la circular y antes de la liquidación definitiva de las actividades reguladas. La información necesaria para practicar esta liquidación definitiva está indeterminada y no tiene por qué guardar ninguna relación con los productores fotovoltaicos, ni, por tanto, influir en sus liquidaciones en particular, pero esta es otra cuestión –precisamente la que nos llevó a recomendar la impugnación de las liquidaciones provisionales del 2011 –. Al final de este artículo hare un algunas observaciones al respeto.
Faltaba el segundo error del rumor de una liquidación definitiva en la primavera del 2013. ¿Por qué 2013? Si el RD2017/1997 fuese aplicable en este sentido, la liquidación a la que hace referencia es “antes del 31 de marzo del año siguiente a aquel para que se haya determinado las liquidaciones”. Cuando tratamos de las liquidaciones determinadas para el año 2011, las definitivas de ese año se tendrían que liquidar a las distribuidoras y otros sujetos de procedimiento de liquidación de RD2017/1997 antes del 31 de marzo del año 2012 –ojo, 2012 y no 2013, dado que es 2011 el año para el que se han determinado las liquidaciones-. Si se observa la página web de la CNE, puede comprobarse que efectivamente la última liquidación provisional de cada ejercicio –la número 14- se efectúa en marzo del año siguiente aunque, desafortunadamente, ello no ha implicado hasta ahora que se realizara la liquidación definitiva. Los sujetos de procedimiento de liquidación de RD2017/1997 tienen, por tanto, un plazo en principio muy corto y además con fecha concreta para sus liquidaciones definitivas, si bien este plazo no se ha respetado hasta la fecha.. A lo mejor la lectura del siguiente apartado del Anexo I de RD2017/1997 ha inducido a un error que ha producido un rumor que llaman el “año + 2” para determinar la fecha de la liquidación definitiva de los productores fotovoltaicos. Para determinar los pagos e ingresos a cuenta en un sistema mensual para los sujetos de procedimiento de liquidación de RD2017/1997 dice “el periodo que va desde el día primero al último del mes previo al mes inmediatamente anterior”. En términos coloquiales diríamos “la liquidación del mes hace dos meses”. En jerga de la CNE se dice M+2. Alguien con muchas ganas de tener una fecha concreta para la liquidación definitiva se ha inventado el concepto Año + 2 para posponer esta fecha del 31 de marzo un año más, de este modo cuadrando la fecha del 31 de marzo con las circulares de la CNE. El deseo es la madre del pensamiento, digamos. La fecha real para los sujetos de procedimiento de liquidación de RD2017/1997 sería totalmente incompatible con la circular de la CNE, si fuese aplicable a los productores del Régimen Especial.
Luego me dice mi amigo productor fotovoltaico que si la CNE no liquidase dentro del plazo supuestamente estipulado del 31 de marzo del 2013, tendríamos un acto presunto y podríamos recurrir este acto dentro de los seis meses siguientes, que según él sería antes del 31 de agosto del 2013. Sí habría plazo, Ppara empezar no sería el 31 de agosto del 2013, sino el 30 de septiembre del 2013, ya que el mes de agosto de momento no es hábil. Dejando esto aparte, un acto presunto tampoco lo tendríamos: El artículo 42 (“Obligación de resolver”) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que la norma reguladora del correspondiente procedimiento fijará el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa. No obstante, en el cuerpo normativo que regula el procedimiento de liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico no se encuentra fijado ese plazo máximo. Como dicho más arriba, la definitiva no tiene definido un plazo. Por tanto, en el caso que nos ocupa ya no se cumple esa primera previsión legal, si bien es cierto que el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 dispone que cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo entonces éste será de tres meses desde la fecha del acuerdo de iniciación.
Así pues, si no se emite la liquidación definitiva difícilmente podrá producirse un acto presunto puesto que, por definición, los actos presuntos son aquellos que se imputan a la Administración Pública para el caso de que no resuelva expresamente el procedimiento administrativo dentro del plazo establecido para ello.
Es más, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 42 (“Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado”) y 43 (“Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio”) de esa misma Ley 30/1992, los actos presuntos no suelen darse en procedimientos de oficio, como es el caso de las liquidaciones definitivas de la CNE.
Y, en cualquier caso, incluso si se entendiera posible la ficción del acto presunto, entonces no se alcanza a ver cuál sería el contenido de dicha liquidación presunta (saldo positivo o negativo e importe correspondiente) y, por tanto, qué se recurriría y qué se solicitaría al Tribunal.
Con todo, podría parecerse más viable el ejercicio de una acción que requiera a la CNE la emisión de la liquidación definitiva y, en su caso, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra su inactividad, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Digo podría, porque la CNE siempre y legítimamente puede responder que todavía no ha recepcionado toda la información a que refiere la circular, porque esto no depende de ella, ya que parte de la información que falta a la CNE depende de publicación de determinados aspectos del sistema por parte de MINETUR.
Nosotros hemos impugnado las liquidaciones provisionales del 2011, desestimado por la Audiencia Nacional. Por esta desestimación no impugnamos las liquidaciones provisionales del 2012, pero sí llevaremos la desestimación de la Audiencia Nacional al amparo Constitucional. La Audiencia Nacional sigue una interpretación de la jurisprudencia que en nuestro caso no debería haber seguido, por no ser comparable con los supuestos que dieron lugar a dicha jurisprudencia. Los productores fotovoltaicos se han visto enfrentados con unas liquidaciones que sí deciden directamente o indirectamente sobre el fondo. Presentaremos el recurso al amparo constitucional antes del día 16 de noviembre, el día en que nos fine este plazo.
En todo caso no quiero dejar pasar la ocasión de indicar que la íntima relación entre la liquidación de las primas del Régimen Especial y la del resto de actividades reguladas del sistema eléctrico es de rabiosa actualidad, dado que, como es sabido, el Partido Popular ha introducido una enmienda que traslada parte de las primas –en principio, el 38,3%– de ejercicios futuros a los Presupuestos Generales del Estado (PGE), perdiendo su condición de costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.
A este respecto habrá que estar muy atentos a lo que finalmente se apruebe en relación con el mecanismo de “control y reconocimiento de las compensaciones presupuestarias, así como el procedimiento de liquidación de las mismas”. Teniendo en consideración el único precedente existente en la actualidad (los sobrecostes extrapeninsulares) no es arriesgado pensar que, al desaparecer de las liquidaciones de las actividades reguladas de la CNE, la parte de las primas que finalmente vaya a los PGE tampoco se liquide a través del sistema actual de m+1, m+3 y m+11. Seguiremos muy de cerca el asunto por si indudable trascendencia.
ACTUALIZACIÓN 14-11-12: A raíz de nuestro debate en lunes pasado en el Colegio de Abogados de Barcelona le pregunto a Mariano Bacigalupo, secretario del consejo de la CNE todavía en funciones hacía la liquidación definitiva, esta es su respuesta:
En principio, la aprobación de las liquidaciones definitivas no está sometida a un calendario reglado de modo exhaustivo y, por tanto, no es posible calcular con absoluta la certeza la fecha de la misma. Técnicamente se pueden hacer una vez recibidas las medidas definitivas del año natural completo y eso no se produce hasta el mes de enero de dos años después. Es decir, la liquidación definitiva de 2010 se podría haber ejecutado desde enero de 2012 y la de 2011 desde enero de 2013. El problema radica en que casi siempre sobrevienen desarrollos o cambios normativos que impiden este cierre. Por ejemplo, para el caso de la liquidación de 2010, la nueva redacción dada en el Real Decreto 1623/2011, de 14 de noviembre, al artículo 15 del Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico ha abierto la posibilidad de una revisión de las medidas eléctricas del año 2010.
Conclusión: lo más probable es que las liquidaciones del 2011 saldrán como pronto en el 2014.