El caso Aereo o los límites de la analogía (1)

La decisión sobre el caso Aereo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos del pasado 25 de junio es, en su conjunto –Decisión y voto particular- un bonito caso sobre el acto de juzgar.

De un lado, una nueva tecnología que irrumpe en el mercado y amenaza los intereses de los operadores ya existentes. De otro, una ley que no ampara el supuesto de hecho enjuiciado. En medio, el TS obligado a decidir.

Como ya es sabido, el TS estima la demanda porque considera que sí  se produce una infracción del derecho a comunicar públicamente una obra audiovisual mediante la tecnología usada por Aereo, sobre la base del criterio “esta-actividad-se-parece-a-la-televisión-por-cable”.

Creemos que el verdadero valor de la sentencia se encuentra en el voto particular firmado por 3 de los nueves jueces del TS, puesto que poniendo al descubierto la debilidad del razonamiento, alerta sobre las consecuencias de utilizar una analogía sin el debido fundamento y marca los límites y competencias entre el poder judicial y el poder legislativo ante los cambios tecnológicos.

Dos cuestiones previas

Para enmarcar en su justa medida la decisión, dos cuestiones previas

Una cuestión procesal: La decisión del TS americano versa sobre una petición de medidas cautelares (preliminary injunction). No se trata por tanto de una decisión sobre el fondo, sino en una decisión sobre la razonabilidad de que se está produciendo una infracción del copyright de los demandantes. En otras palabras, bien podría ser que en la sentencia sobre el fondo, para la que queda todavía mucho camino, concluyese que no se produce una infracción. Si bien no es habitual que esto suceda, sí que es perfectamente posible y de hecho en España ocurrió en el caso Telecinco contra Youtube cuando el Juzgado Mercantil estimó la petición de medidas cautelares de la cadena y posteriormente desestimó la demanda, desestimación que fue confirmada por la Audiencia Provincial.

Es interesante destacar que ni en primera ni segunda instancia (District Court y Second Circuit) se estimó la demanda de los titulares de copyright, y no ha sido hasta el TS cuando sí se han acordado.

Es cierto sin embargo que tratándose de la opinión del máximo tribunal, será difícil encontrar un juez que ose apartarse de la doctrina contenida en esta opinión. No obstante, la posibilidad existe.

Una cuestión de fondo: La infracción sometida a la consideración del TS lo fue únicamente sobre la infracción del derecho de comunicación  pública, no sobre el derecho de reproducción, también invocado en la demanda pero no en la solicitud de medidas cautelares. La decisión de TX versa por tanto sólo cobre la infracción del derecho de comunicación al público.

 Los hechos

El interés del caso y los argumentos de la defensa se encuentran en la tecnología usada por Aereo: esta empresa ofrece un servicio consistente en, mediante una combinación de hardware y software, captar la señal de una retransmisión, almacenarla en la carpeta del usuario y retransmitirla en streaming, de modo que el usuario puede ver en su ordenador o dispositivo móvil, la emisión seleccionada. Es de destacar que tanto la antena como la carpeta están asignadas a un único y exclusivo usuario, de modo que la captación de la señal y el archivo generado es únicamente disfrutado por un solo usuario. Cada usuario tiene pues en exclusividad, una antena y una carpeta para él, que se activa y crea respectivamente en el momento en el que solicita el servicio.

La defensa descansa sobre dos ejes fundamentales: se trata de un servicio que sólo se activa a petición del cliente, de modo que no hay una actividad ininterrumpida de retransmisión que es captada por el cliente cuando se conecta y en segundo lugar, el servicio se activa de forma individual para cada cliente, de modo que cada uno de los usuarios tiene asignada una antena y una carpeta para poder visionar la emisión previamente seleccionada por él. El prestador del servicio desarrollaría una actividad neutra respecto de la infracción puesto que quien activa el servicio es el usuario, quien usa la tecnología puesta a disposición por Aereo.

La sentencia

El Tribunal estima las medidas cautelares solicitadas por las actoras al entender que la actividad llevada a cabo por Aereo produce una infracción del derecho exclusivo de comunicación pública reconocido en el artículo 106 (4) de la Copyright’s Act, según redacción de 1976.

El tribunal llega a esta conclusión mediante la subsunción del supuesto de hecho objeto del juicio en el supuesto de hecho de la norma. Las evidentes diferencias que existen entre la tecnología usada en este caso y el supuesto previsto en la norma no son obstáculo para entender que la norma creada para dar respuesta a los desafíos planteados entonces por la televisión por cable era aplicable a la tecnología empleada por Aereo.

El Tribunal supera sin dudar estas diferencias mediante el recurso a lo que Diez Picazo denomina la “interpretación evolutiva” de la norma[1]: tras constatar que el proceso de elaboración de la norma tuvo como objetivo incluir los derechos de las cadenas de televisión por cable en un momento en el que esta tecnología era nueva, y a partir de la constatación de que el servicio prestado por Aereo tiene el mismo resultado que, o se parece a una retransmisión de las contempladas en esta norma, no tiene duda alguna para entender que se produce una comunicación (perform) pública (publicly) no autorizada y por tanto infractora.

El eje del razonamiento de la sentencia pasa por la utilización indiscriminada del recurso de la analogía. En multitud de ocasiones el tribunal constata la semejanza entre la actividad de retransmisión del 106 (4) Copyright’s act y la actividad llevada a cabo por Aereo.

Según el tribunal, sea cual sea la tecnología usada y la relación que con el contenido tenga la demandada, su actividad es la de transmisión. Así “an entity that acts like a CATV system itself performs, even if when doing so, it simply enhances viewer’s ability to receive broadcast television signals” (p. 8), “Given de Aereo’s overwhelming likeness to the cable companies targeted by the 1976 amendments” (p.10), “But the many similarities between Aereo and cable companies, considered in light of Congress’ basic purposes in amending the Copyright Act, convince us that the difference is not critical here” (p. 10).

Insiste más adelante, referido al análisis del requisito consistente en que la comunicación debe ser pública que “In terms of the Act’s purposes, these differences do not distinguish Aereo’s system from calbe systems, which do perform “publicly”” (p. 12) y remata en la siguiente página que “Therefore, in light of the purpose and text of the Clause, we conclude that when an entity communicates the same contemporaneously perceptible images and sounds to multiple peopel, it transmits a performance to them regardless of the number of discrete communications it makes” (P. 14).

En fin, la conclusión del razonamiento del tribunal recoge este eje conductor y lo resume en la “gran similitud” entre las prácticas de Aereo y las de las televisiones por cable. Las diferencias entre un sistema y otro no afectan a su naturaleza sino que radican en la tecnología usada para prestar el servicio, lo que permite llevarlo al ámbito de la reforma de 1976 que incluyó los derechos de las cadenas por cable.

El Tribunal, consciente sin embargo de los intereses en juego, que traspasan en mucho los de los concretos actores, se cuida mucho de advertir que la decisión no tiene porqué afectar al régimen de responsabilidad de otras tecnologías que no podían haber sido previstas por el legislador con un triple argumento.

En primer lugar, dice que si bien en este caso sí que han encontrado analogía suficiente, ello no tiene por qué ser necesariamente así en otras tecnologías.

En segundo lugar pretende tranquilizar al sector del cloud computing alegando que generalmente en este tipo de servicios no se da un acceso público puesto que los usuarios de este servicio ya han adquirido el contenido previamente y no pagan, como en la televisión por cable, para adquirir el contenido. En otras palabras, concibe el público del 106 (4) como aquél que paga para adquirir un contenido, y no aplica a aquellos que ya tenían este contenido (y que se supone usan los servicios de cloud computing simplemente para almacenarlo.

Y finalmente termina esta prevención aludiendo las virtudes del fair use para atemperar resultado injustos de la aplicación de la norma.

La decisión ha destapado numerosas críticas (por ejemplo, aquí, aquí y aquí una lista), empezando por un tercio del tribunal que, como hemos avanzado al inicio del post realizan una crítica muy rigurosa del criterio ya conocido no sin cierta sorna como el “looks-like-cable-TV”.

De ello nos ocuparemos en el post siguiente.