Caso Liffers (compatibilidad de daño moral y regalía hipotética): conclusiones del Abogado General

El pasado jueves nos llegaba a la bandeja de entrada la noticia que el abogado general Sr. Melchior Wathelet había emitido sus conclusiones sobre el caso Liffers, Asunto C-99/15, del que nos ocupamos en el momento en el que el TS planteó la cuestión prejudicial. El pleito que la origina se entabla entre el Sr. Liffers, director de un documental, y Telecinco y Mandarina, emisora y productora respectivamente, de otro documental que incorporaba varias secuencias del primero, sin autorización.

La cuestión que se plantea el TS deriva de las interpretaciones contrapuestas que se le ha venido dando al artículo 140.2 LPI desde la redacción dada por la Ley 19/2006 por la que se incorpora la Directiva 2004/48: en concreto, se plantea si la indemnización por daños morales se puede solicitar cuando se calcula la indemnización mediante el sistema de la regalía hipotética. Como ya expusimos en su momento los argumentos a favor y en contra y  nuestra opinión, vamos directamente a las conclusiones del Abogado General.

El Abogado General no duda en apoyar la compatibilidad de los daños morales con el sistema de determinación de los daños mediante el sistema de la regalía hipotética. Para ello emplea de forma sucesiva los tres criterios clásicos de la interpretación de las normas: el literal, el sistemático y el teleológico, para concluir sin dudarlo que todos los criterios llevan a la misma conclusión. En efecto, el “cuando menos” del artículo 13 de la Directiva 2004/48 indica claramente el carácter de minimis de los factores que presenta a continuación como alternativos. Esta aparente alternativa no cambia el sentido de la interpretación anterior porque la utilización del criterio sistemático permite ver que estos medios de cálculo son solamente el medio para obtener una “indemnización adecuada a los daños y perjuicios efectivos” (art. 13.1 in fine), de los que los daños morales son una parte. Cerrando el razonamiento y como prueba del nueve, el criterio teleológico remacha la conclusión al considerar que el fin de la norma es lograr un efecto disuasorio, lo que quedaría en entredicho si el daño indemnizable fuera solamente el equivalente a lo que debería haber pagado de mediar autorización.

Estas conclusiones nos merecen dos comentarios. El primero y general es que coincide con lo que opinábamos cuando dábamos noticia del planteamiento de la cuestión, de lo cual uno siempre se alegra. Sobre todo si nos parece la interpretación más sensata y la única conclusión posible superando una estrechísima lectura literal despojada de su contexto, que nunca debería plantearse como jerárquicamente superior al resto de los criterios.

En segundo lugar, hay un comentario que si bien no se encuentra en la ratio, sí que podría inducir a confusión. Se dice en el párrafo 28, tras aclarar que los daños morales no puede ser punitivos, que “es difícilmente rebatible que un daño moral como, concretamente, un menoscabo de la reputación, pueda ser, siempre que se demuestre, un componente per se del daño realmente sufrido por el autor.” (subrayado nuestro).

Parecería que el autor dice que el daño moral “debe probarse”. No creemos que esta sea la interpretación que deba darse ni el sentido que quiso imprimir el autor. Tal interpretación dejaría vacía de contenido las funciones que se le atribuyen al daño moral en derechos de autor (modulador de las dificultades de cuantificación de la compensación, incluso cuando se trata de un daño in re ipsa o para compensar la reducción judicial de la regalía hipotética). Afectaría también a la presunción de producción de un daño (moral) cuando se produce una infracción de un derecho moral.

Entendemos que siendo una manifestación a mayor abundamiento, lo que realmente ocurre con este párrafo es que se realiza una metonimia entre infracción y daño, expresando la consecuencia para aludir al presupuesto: en efecto, el objeto de la prueba al que se refiere no es al daño moral, sino a su presupuesto: es la infracción, como presupuesto del daño, lo que en todo caso debe probarse, estando el daño resultante al juego de la presunción. Utiliza el daño por la infracción, pero es ésta y no aquél el que seguro debe probarse. A partir de aquí, cabría prueba en contrario por parte del infractor, si la tuviere, para neutralizar la presunción defendida por CARRASCO (CARRASCO PERERA, Ángel en comentarios al artículo 140 de Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual de Bercovitz. Ed. Tecnos 3ª Edición, pp 1701 y 1702.) entre otros. En otras palabras, este párrafo debería leerse del siguiente modo: “es difícilmente rebatible que un daño moral […] pueda ser […] un componente per se, del daño realmente sufrido por el autor.”, lo que tiene pleno sentido en el contexto en el que se produce.

Nos congratulamos de la opinión del AG en este procedimiento y esperamos que el Tribunal la siga. Sólo con la resolución de la cuestión se dará en cualquier caso mayor seguridad a quien tenga que aplicar esta norma. Y si es en el sentido defendido por el AG, será además, más justa.